Lembrem-se:”… a César o que é de César, a Deus o que é de Deus”.
1. Introdução
A Emenda Constitucional nº 66/2010 tem a finalidade de por fim ao prazo exigido para desconstituição do vínculo matrimonial (de 2 anos para o divórcio direto ou de 1 ano para a conversão da separação judicial em divórcio). São esses os termos dispostos na ementa da própria norma:
Dá nova redação ao § 6º do art. 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divórcio, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos.
Essa Emenda originou-se da Proposta do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Recebeu, na Câmara dos Deputados o número PEC 413/2005.
Até então havia, como regra, um primeiro momento em que ocorreria a dissolução da vida conjugal, do convívio entre marido e mulher (ou, nos termos do Código Civil, da “sociedade conjugal”); posteriormente, um segundo momento em que se realizaria a dissolução do matrimônio. A exceção era a realização do até então chamado “divórcio direto”, mas que dependia da separação de fato do casal por mais de dois anos. O objetivo dessa Emenda foi acabar com o regime da separação judicial. Abaixo teceremos alguns comentários sobre a questão.
2. Vigência
A aludida Emenda Constitucional, promulgada em 13/07/2010, foi publicada no Diário Oficial da União em 14/07/2010. De acordo com o art. 2º dessa Emenda, a alteração passa a valer a partir de sua publicação, ou seja, já está vigendo a partir de 14/07/2010, inclusive.
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Texto primitivo da CF/88 |
Texto alterado pela EC 66/2010 |
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Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado […] |
[Redação inalterada] |
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§ 6º – O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. |
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. |
4. Consequência dessa alteração
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Dentre outras consequências, podemos destacar a desnecessidade de se contratar um advogado para realizar a separação judicial e, depois, contratar novamente um advogado para realizar o divórcio. Com o fim da separação judicial, não há mais que se falar em ação de separação judicial. Isso não modifica, todavia, a eventual necessidade da “ação cautelar de separação de corpos” [01], que continua existindo.
5. O que acontecerá com as ações de separação que estão pendentes?
Com relação às ações de separação judicial que estão pendentes, diante da inexistência de pedido de divórcio, acredito que haverá dois posicionamentos sobre a questão.
Para uma primeira corrente, o pedido de separação se converterá automaticamente em pedido de divórcio, sem a necessidade de manifestação das partes nesse sentido.
Todavia, entendo que isso não seria o ideal. O correto, em razão da própria inércia do judiciário, seria o Juiz intimar a parte autora para que esta realize a emenda à inicial, para alterar seu pedido, de separação judicial, para divórcio. Caso a parte não realize a emenda após ser intimado para tanto, penso ser o caso de extinção do processo por carência de ação superveniente, haja vista não haver mais no ordenamento jurídico o pedido de separação judicial. Em que pese o pedido tenha sido realizado antes da publicação da citada emenda, a parte não tem direito adquirido ao pedido de separação judicial.
Sabemos que a adoção desse posicionamento trará, nesse momento, uma grande carga de trabalho para as Varas de Família, requerendo a intimação de todos os autores de ações de separação judicial. Todavia não haverá mais futuras ações de separação, apenas de divórcio. Assim, penso que o magistrado não pode sair de seu papel de inerte e alterar o pedido sem manifestação da parte autora. Se essa fosse a vontade do legislador, haveria disposição expressa nesse sentido. Como não há tal disposição, os demais princípios e regras constitucionais e processuais continuam vigentes.
6. O que acontecerá com as ações de divórcio direto pendentes?
Em relação às ações de divórcio direto não haverá maiores problemas: elas deverão ser apreciadas. O juiz apenas deixará de analisar se já está presente ou não o requisito tempo, que até então era necessário para se realizar o pedido de divórcio direto.
7. Quem está separado judicialmente precisará ingressar com ação de divórcio para por fim ao casamento?
Haverá a necessidade de propositura de ação de divórcio, pois a Emenda não alterou as situações consolidadas na vigência do texto anterior. Assim, quem está separado precisa mover ação de divórcio para que haja a desconstituição do vínculo matrimonial.
No que tange às separações concedidas a menos de um ano, ou seja, nos casos que até então não era possível a concessão do divórcio, tal impedimento temporal deixa de existir. Assim, de acordo com a nova disposição constitucional, quaisquer dos cônjuges poderá requerer a conversão da separação judicial já concedida em divórcio antes do implemento do prazo de um ano, tendo em vista que este deixou de existir. Dessa forma não mais se aplica o art. 1.580 do Código Civil, porque revogado tacitamente em razão da incompatibilidade com o texto constitucional atual.
Ressalta-se que a alteração do texto constitucional não revogou, sequer tacitamente, o texto do § 1º do art. 1.571. Assim, a separação judicial não passou a ser causa de dissolução do casamento, razão pela qual persiste a necessidade de posterior ação de divórcio para desconstituição do casamento para quem já está separado judicialmente.
8. Demais pedidos que eram realizados na ação de separação judicial
Nas ações de separação judicial, eram tratados outros pedidos além do próprio pedido de separação, como, por exemplo: a partilha do patrimônio do casal; a guarda dos filhos; a pensão alimentícia devida a esses; a pensão alimentícia devida ao outro cônjuge; a culpa da separação (que fará com que o cônjuge culpado deixe de ter direito aos alimentos naturais, podendo ter direito a receber apenas os civis – art. 1.694, § 2º, do Código Civil); a volta à utilização do nome de solteiro ou a permanência do sobrenome do outro cônjuge etc.
Essas questões, que eram tratadas na separação judicial, passarão a ser tratadas na ação de divórcio? Ou o divórcio pode ser concedido, independentemente da discussão sobre essas questões? Essas questões terão que ser resolvidas em outro processo?
Parece-me que essas questões passarão a ser analisadas na ação de divórcio, até porque há questões envolvendo guarda de filhos e alimentos, que são até mais importantes do que o próprio divórcio em si. Deixar que essas outras questões sejam resolvidas apenas em outra ação não traz pacificação para as partes, mantendo-se latente ainda um conflito não resolvido. A exceção admitida decorre do art. 1.581 do Código Civil que autoriza o divórcio independentemente da partilha de bens.
Com relação aos pedidos feitos extrajudicialmente, nada se altera, ou seja, passa a ser admitido o divórcio extrajudicial, independentemente de prazo ou de separação de fato anterior a esse pedido. Lembrando-se apenas que o pleito extrajudicial depende da concordância das partes e da inexistência de filhos menores ou incapazes do casal, admitindo-se também a realização da conversão da separação judicial em divórcio, mesmo que não haja o interstício de um ano entre a separação e o pedido de divórcio, aplicando-se o que já falamos acima.
9. Outras considerações
Questão interessante é verificar se os dispositivos previstos no Código Civil sobre a separação judicial continuarão vigentes, agora sendo aplicáveis ao divórcio, ou se devem ser considerados revogados.
O art. 1.574 do Código Civil dispõe sobre a necessidade de que o casal esteja casado há pelo menos um ano para realizar o pedido de separação consensual (agora leia-se: divórcio consensual). Parece-me que, ao se extinguir os prazos para conversão da separação em divórcio e para o pedido de divórcio direto, não há mais que se falar em prazo mínimo para pedido do divórcio, seja ele consensual ou não.
O parágrafo único desse art. 1.574, que afirma ser possível ao juiz recusar o pedido de homologação de separação judicial se entender que o convencionado não preserva os interesses dos filhos do casal, continua sendo aplicado, mas agora voltado ao pedido de divórcio consensual.
O art. 1.575 acaba por conflitar com a redação do art. 1.581 do Código Civil. De acordo com o primeiro artigo, a separação judicial importa a separação de corpos e a partilha de bens e de acordo com o segundo dos dispositivos, afirma-se que o divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens. Aqui penso que o art. 1.575 deve ser considerado parcialmente revogado no que se refere à partilha de bens, em razão da inexistência do regime de separação judicial, não podendo ser aplicado ao pedido de divórcio em face da disposição expressa contida no art. 1.581.
Com a concessão do pedido de divórcio haverá a dissolução do vínculo matrimonial, pondo-se fim também aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime de bens.
O art. 1.577 que tratava da possibilidade do restabelecimento da sociedade conjugal somente se aplica às pessoas que se encontram separadas judicialmente, não sendo mais aplicável após o divórcio, tendo em vista que esse põe fim também ao casamento. Caso as partes desejem voltar à situação anterior deverão contrair novo casamento.
Como mencionado acima, penso que os demais pedidos que eram feitos na ação de separação judicial passarão a ser feitos na ação de divórcio. Assim, a discussão de culpa poderá ser realizada na ação de divórcio para se discutir sobre a perda do sobrenome do cônjuge culpado e a perda do direito a alimentos naturais.
Em suma, penso que já estava mais do que na hora de se admitir a possibilidade de realização do divórcio independentemente de prazo e de anterior dissolução da sociedade conjugal, acabando com a figura intermediária entre o casamento e o divórcio (separação judicial), apesar da existência de algumas vozes contra na sociedade, afirmando que poderá haver a banalização do casamento. Se já podemos encurtar toda a discussão e resolver todo o problema de uma única vez, em um único processo, para que colocar as pessoas novamente em contato, remexendo em feridas que já estavam cicatrizadas ou prestes a cicatrizar?
Essa alteração, além de ser benéfica para as partes, também será benéfica para o Judiciário, haja vista que haverá uma redução no número de processos a serem distribuídos, processados e julgados. Essa já é uma grande conquista, tendo em vista o atual estágio de excesso de processos pendentes perante o judiciário como um todo.
Nota
- Na verdade essa ação, chamada cautelar de separação de corpos possui natureza satisfativa, pois a sua concessão antecipa um dos efeitos do pedido principal, que é o de término do convívio entre marido e mulher. Não é uma medida que tem por finalidade assegurar a utilidade ou a efetividade de um provimento judicial.
Drº Luiz Antônio Ferrari Neto, Advogado, pós-graduando em Direito Processual Civil pela PUC-SP. Texto consultado na internet dia 18/09/2010 às 12h12min do site:
http://jus.uol.com.br/revista/texto/16998/apontamentos-sobre-a-ec-66-2010-que-autoriza-o-divorcio-independentemente-de-separacao-judicial-anterior
Nossa opinião:
O brilhante texto do Drº Luiz Antônio Ferrari Neto mostra-nos o momento delgado que a instituição casamento vive. É lamentável que os valores da boa moral e mesmo ética, venham a serem esquecidos. O casamento é de tamanha importância para Deus que Ele mesmo fez o primeiro casamento, o casamento de Adão e Eva. Entenda: Jesus em Mateus 6,33 disse: buscai primeiro o seu reino e a sua justiça, e todas estas coisas vos serão acrescentadas. Portanto, saiba que o Reino de Deus e a Sua justiça têm prioridade. Como disse Pedro: Antes, importa obedecer a Deus do que aos homens (Atos 5:29). Mas, se as reclamações do mundo não se chocarem com as do reino de Deus, então o cristão deve atender às palavras de Paulo :a quem tributo, tributo; a quem imposto, imposto; a quem respeito, respeito; a quem honra, honra. Não podeis ter divida de alguém, senão a divido do amor Rom 13:7. 8. Ou melhor,Daí a César o que é de César e a Deus o que é de Deus! Escolha, pois a Deus e viverás!
Que Deus nos ensine a subordinar todas as nossas vontades ao seu querer e vontade tendo-O como medida deu tudo quanto existe. Alias dirá o salmista: tudo é de Deus e nós somos de Deus.
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